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比较分析法按照比较对象可以分为( )。

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方法在古希腊语中,有“通向正确的道路”之义。方法比知识更为重要,所谓法学知识可以看作是法学方法展开的结果,这就不难理解为什么大陆法系的理论认为,从广义上讲,民法学就是民法解释学,二者为同义语。现代法学理论中,法学方法逐渐从法学知识中分离出来,成为一门独立的关于方法的学问(德国一般称之为“法学方法论”,日本一般称之为“法解释学”,采法学方法论的概念更为贴切,因为法学方法涵盖的范围更为广泛,包括法源论、法条论、法解释论、法体系论等,还包括法律事实认定的方法。可见,法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的)。

长期以来,在民法案例的分析中,我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维,实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用,判决缺乏说理性。同时,缺乏统一的法学方法为共同基础,这也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。因此,当务之急是要培养法官、律师等的正确严谨的法律思维方式,掌握民法案例分析的基本方法。

法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法与案例分析的方法也具有密切的关系,民法方法论想给大家介绍案例分析方法的两种利器,即法律关系分析的方法和请求权基础的方法。

第二,案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法,同时也是法律解释的工具。也就是说,案例分析工具主要是为了确立一种符合法律构成要件的事实,也就是确认三段论中的小前提。并且,在这个分析过程中,最重要的环节是法律的适用,也就是如何使小前提符合大前提,这样就必须对适用的法律(即大前提)进行解释。所以,案例的分析是一个事实认定和法律解释的过程,可见,采取不同的解释方法会导致不同的结果(举一个例子说,甲委托乙购买“飞鱼”牌家具,乙听成是购买“飞翼”牌家具,而甲和出卖人丙也曾有过接触,告知丙要委派乙购买家具。但是乙购买的家具不符合甲的要求,甲是否必须接受呢?如果对授权行为完全按照文意解释的方法,只要授权的意思表示到达了相对方,如果代理人因为理解错误而从事别的行为,就转化为越权行为。但是如果按照目的性扩张的解释方法,法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人,对上述法律事实就不适用无权代理,而应当按照授权不明,直接由被代理人承担责任)。

第二、有助于司法裁判的公正性。判决书是裁判方法和思维方法的最终成果和物质载体,司法改革的一个重要内容是增强判决书的说理性和透明性,判决书公开使得法官的推理方法和论证过程受到公众的监督,以保障司法公正。

第三、有助于司法效率的提高。案例分析法可以与流水生产线相比较,使生产效率在数量上和质量上都大为提高。

第四、对于法学教育具有重要意义,有助于培养法律人的思维能力,提高其专业素质,促进法学专业共同体的形成。

法律关系是“由法律规定的生活关系”。所谓法律关系分析的方法,是指通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律,做出正确的判决的一种案例分析方法。

法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅适用于对案例的分析,而且适用于民法体系的构建,因此,法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具”。熟练掌握了民法的法律关系,就能够深入理解整个民事权利的逻辑体系。

第三,把握法律关系的要素。民事法律关系要素仅限于三个要素,即主体、客体和内容。

第一,法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察,在此基础上在适用法律,把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。请求权基础的方法侧重于探究请求权的规范基础,注重将事实与法律结合起来考察。

第二,它是对法律关系三要素的全面考察,而不仅仅是对请求权的考察。采用法律关系分析方法,可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中,可能有多个权利,而不仅仅包括请求权。

第三,法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法,而且适用于法学研究和民法体系的构建。

1.明确争议点及与其相关的法律关系,即明确争议的核心关系,围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”,二者关系如何。

3.要分析法律关系的性质(不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大)。

4.分析考察法律关系的各要素,即考察法律关系的主体、内容、客体。

(1)确定法律关系的主体。谁向谁主张权利,是否与法律关系发生直接的利害关系,具有适格的诉讼主体资格;确定具体的主体是谁?

5.是否发生了变更、消灭的后果,以及考察变更、消灭的原因何在。

此外,法律关系存在的时间和地点也对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用具有重要意义。

即在第一步确定的案件事实(小前提)的基础上,查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范(大前提),这一过程就是逻辑三段论运用的过程。

但是在案例分析的过程中,运用形式逻辑的三段论公式,不是首先寻找大前提,而是先确定小前提,即对事实的认定,然后再寻找大前提。再将小前提套入大前提,最后得出判决结果。所谓“以事实为依据,以法律为准绳”,就是对三段论的推理过程的高度概括。

法律关系分析方法需要运用逻辑三段论,但还涉及到大前提和小前提如何连接的问题,而连结点的确定必须有赖于法律解释。因为法律规范的内涵并非一目了然,法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性,法律规范必须经过解释才能适用。而且,法律规范所指引的对象也是不确定的。此外,法律认定的事实也只是相对的真实,而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用需要发挥法官的主观能动性的过程。

其次,正是在法律规范与法律关系的连接上,有必要进行法律解释。在法律解释时,要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体地理解和把握。如果大前提和小前提都是正确的,但是它们之间的连接度很低,或根本不发生真正的连接,则判决结果仍然可能是错误的。

搜寻法律规范,即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。首先,要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范;其次区分任意性法律规范、强行性法律规范。最后,法律规范与法律关系的连接,此时就进入了法律的解释领域。即某项法律规范能否适用必须通过解释。

这里我还想着重强调的一点就是,法律关系分析法,它的特点是在运用形式逻辑三段论时,先考虑案件的小前提,即事实,然后再考虑案件的大前提,即法律,但是这并不意味着将事实问题和法律问题截然分开(例如某人开车将孕妇撞伤,究竟撞伤了一个人还是两个人,这不仅是一个事实判断,还是一个法律价值判断问题,因为这涉及到对胎儿的主体资格是否承认这个法律问题)。所以法官在裁判时必须目光在大前提和生活事实之间往复流转。

请求权基础分析法,又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法,该方法通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。

1.请求权具有相对性。2.请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法的权利,因为民事诉讼程序上的诉可分为三种,确认、给付和变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。只有理解了请求权,才能理解给付之诉的基础。

3.请求权既可以作为独立的权利,也可以作为实体权利的内容。请求权与诉权在罗马法上是完全统一的,而温德夏特第一次将之区分开,严格的讲请求权是产生诉权的基础,只有存在请求权,才能够产生诉权(代位权必须通过提起诉讼才能行使,因此它是一种特殊的实体法上的权利,不是严格意义上的请求权)。

在民法上,研究请求权的意义是重大的,表现在:第一,请求权不仅仅存在于债权法中,在物权法、亲属法 、继承法等领域都普遍存在。第二,由于请求权体系理念的发展,为从整体上把握和运用民法,从体系的角度运用民法,发挥了重要作用。例如,在各项请求权是否可以并用,以及是否有优先顺序,这些都为法官准确适用法律提供了理论基础。第三,请求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范围。一般认为,诉讼时效适用的对象为请求权。从而使诉讼时效和取得时效之间具有明显的区别。

请求权基础分析法构造为“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。有学者将请求权基础的运用称为“找法”,即寻找该请求权的实体法依据,尤其是现行法律依据。采取请求权检索方法的好处在于:因该方法逐一检索,因此很少会遗漏请求权;也不会遗漏法律条文的适用;因为在讨论请求权能够成立的时候必然要检索积极要件与消极要件,以发现抗辩权是否存在。